T.S.J.CASTILLA-LEON SALA CON/AD

BURGOS

SENTENCIA: 00004/2016

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SECCION 1ª

Presidente/aIlmo. Sr. D. Eusebio Revilla Revilla

SENTENCIA DE APELACIÓN

Número: 4/2016

Rollo de APELACIÓN Nº: 154 / 2015

Fecha: 15/01/2016

CONTRA LA SENTENCIA DE FECHA TRECE DE ABRIL DE DOS MIL QUINCE, DICTADA POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚM. 1 DE BURGOS, EN EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO 64/2011

Ponente Dª. M. Begoña González García

Secretario de Sala: Sr. Ruiz Huidobro

Ilmos. Sres.:

D. Eusebio Revilla Revilla

D. José Matías Alonso Millán

Dª. M. Begoña González García

En Burgos a quince de enero de dos mil dieciséis.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso registrado con el numero 154/2015 interpuesto por la representación de la entidad Asociación Unión Burgalesa de Hostelería contra la sentencia de fecha trece de abril de dos mil quince, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Burgos , en el procedimiento ordinario 64/2011 por la que se inadmite contra la vía de hecho llevada a cabo por el Ayuntamiento de Burgos consistente en la instalación de distintas barras de bar dentro del CCMAB sin ningún tipo de licencia, permiso o autorización, por haberse interpuesto fuera de plazo, conforme al artículo 46.3 de la LJCA en relación con el artículo 69.e) de la misma Ley y se desestima el recurso dirigido contra la vía de hecho llevada a cabo por el Ayuntamiento de Burgos consistente en el otorgamiento de licencia de apertura para Sala de Fiestas al Gestor del Centro de Creación Musical del Ayuntamiento de Burgos, por no ser el acto impugnado constitutivo de vía de hecho.

Habiendo sido parte en la presente apelación, como apelado el Ayuntamiento de Burgos representado por el Procurador Don Eugenio Echevarrieta Herrera y defendido por el Letrado de la Corporación Don José Luis Martín-Palacín Gutiérrez.

PRIMERO - Que por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Burgos en el Procedimiento Ordinario número 64/2011 se dictó sentencia de fecha 13 de abril de 2015 cuya parte dispositiva dice:

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la entidad recurrente se interpone recurso de apelación por medio de escrito solicitando se dicte sentencia por la que con estimación del mismo se declare la disconformidad a derecho de la Sentencia apelada y revoque la misma, estimando la existencia de vía de hecho y en consecuencia anulando la licencia otorgada para uso como Sala de Fiestas del CCM "El Hangar". Ello junto con lo demás que en derecho proceda.

TERCERO.- De dicho recurso se dio traslado al Ayuntamiento de Burgos quien presento escrito solicitando que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso confirmando la sentencia de instancia, imponiendo las costas de este recurso a la parte recurrente.

CUARTO.- El recurso de apelación que tuvo entrada ante esta Sala el día 12 de noviembre de 2015, se dicto providencia de fecha 17 de noviembre de 2015 quedando pendiente de votación y fallo el presente recurso de Apelación para el día catorce de enero de dos mil dieciséis que se celebro la misma.

Habiéndose designado Magistrado Ponente del presente recurso de Apelación a Doña M. Begoña González García.

PRIMERO.- Es objeto de apelación en el presente recurso jurisdiccional la sentencia de fecha 13 de abril de 2015, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Burgos dictada en el Procedimiento Ordinario número 64/2011 por la que se declara la inadmisibilidad del recurso interpuesto contra la vía de hecho llevada a cabo por el Ayuntamiento de Burgos consistente en la instalación de distintas barras de bar dentro del CCMAB sin ningún tipo de licencia, permiso o autorización, por haberse interpuesto fuera de plazo, conforme al artículo 46.3 de la LJCA en relación con el artículo 69.e) de la misma Ley .

Y se desestima el recurso interpuesto contra la vía de hecho llevada a cabo por el Ayuntamiento de Burgos consistente en el otorgamiento de licencia de apertura para Sala de Fiestas al Gestor del Centro de Creación Musical del Ayuntamiento de Burgos, por no ser el acto impugnado constitutivo de vía de hecho.

Dicha sentencia desestima el recurso en la consideración como se puede apreciar de la lectura del Fundamento de Derecho Cuarto de la misma y tras rechazar la causa de inadmisibilidad por falta de legitimación activa, al tiempo que en el Fundamento precedente se considera que el recurso contra la vía de hecho referida a la instalación de dichas barras de bar, era extemporáneo, respecto a la vía de hecho consistente en el otorgamiento de licencia de apertura, se concluye que:

Entrando a debatir sobre el fondo de la cuestión que no ha sido declarada inadmisible, es decir, sobre la vía de hecho materializada en el otorgamiento de licencia de apertura para la Sala de Fiestas al Gestor del Centro de Creación Musical del Ayuntamiento de Burgos, debemos partir del concepto de vía de hecho, recogido entre otras en la reciente sentencia de la sala de lo contencioso del Tribunal Supremo, Sección 6ª, de 6 de febrero de 2015, recurso 2281/2012 , Pte: Dª Margarita Robles Fernández:

"Así citaremos la sentencia de 22 de Septiembre de 2.003 (Rec. 8039/99 ) que dice:

"SEGUNDO.- El concepto de vía de hecho es una construcción del Derecho Administrativo francés que desde lejos viene distinguiendo dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar el procedimiento establecido por la norma que le haya atribuido ese poder o potestad (manque de procédure).

Dicha categoría conceptual pasó hace tiempo a nuestro ordenamiento jurídico, especialmente por obra de la doctrina y de la jurisprudencia para comprender en ella tanto la actuación material de las Administraciones Públicas que se producen sin haber adoptado previamente una decisión declarativa que le sirva de fundamento jurídico como aquella otra actividad material de ejecución que excede evidentemente del ámbito al que da cobertura el acto administrativo previo.

El primer supuesto, esto es, cuando la actuación administrativa carece de resolución previa que le sirva de fundamento jurídico, se encuentra prohibido con rotundidad en el art. 93 de la LRJ y PAC. Y a dicha falta de acto previo son asimilables aquellos casos en los que, existiendo tal acto, éste se ve afectado de una irregularidad sustancial, que permite hablar de acto nulo de pleno derecho o, incluso, inexistente viéndose privado de la presunción de validez que predica de todo acto administrativo el art. 57.1 LRJ y PAC.

El segundo supuesto se refiere a los casos en que la ejecución material excede de su título legitimador extralimitándolo.

En definitiva, como señalamos en sentencia de 8 jun. 1993 "La "vía de hecho" o actuación administrativa no respaldada en forma legal por el procedimiento administrativo legitimador de la concreta actuación se produce no sólo cuando no existe acto administrativo de cobertura o éste es radicalmente nulo, sino también cuando el acto no alcanza a cubrir la actuación desproporcionada de la Administración, excedida de los límites que el acto permite".

En el caso de autos, la documental aportada acredita que la actuación efectuada por la Administración demandada no puede ser calificada como vía de hecho, puesto que se ha llevado a cabo en virtud de un procedimiento en el que se han respetado las exigencias de publicidad en su tramitación y se ha otorgado finalmente la oportuna licencia de apertura en fecha 18 de septiembre de 2009 (folio 197), contra la que no se ha interpuesto recurso alguno.

Cuestión distinta es que la parte recurrente no esté de acuerdo con el procedimiento seguido, la normativa aplicada o la legalidad de la licencia en sí, todo lo cual podría constituir diversos motivos de impugnación que debieron fundamentar un recurso contra los actos administrativos concretos que fueron dictados por la Administración, pero que no pueden fundamentar una vía de hecho.

Como consecuencia de todo ello, no puede ahora la parte recurrente cambiar el acto objeto de impugnación y defender que recurre la propia licencia por considerarla nula de pleno derecho, dado que, como ya concluyó la Sala de lo contencioso del TSJ de Burgos en la sentencia de apelación de 5 de julio de 2013 , "el recurso no se interpone contra la concesión de una licencia, sino sólo contra la vía de hecho" (párrafo 2º del Fundamento de Derecho Tercero).

Lo expuesto nos debe llevar a la desestimación de la pretensión deducida en la demanda.

SEGUNDO.- Frente a dicha sentencia se alza la parte recurrente, ahora apelante, quien invoca como fundamentos de su pretensión impugnatoria que la sentencia apelada infringe las normas reguladoras de la sentencia por incongruencia omisiva o subsidiaria por error fundado en infracción del artículo 33.1 de la Ley 29/1998 , artículo 209 regla 3 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil, artículo 218.2 de la misma Ley , artículo 24.1 , 248.3 de la LOPJ y artículo 120.3 de la propia Constitución sobre la motivación de las sentencias siendo trascendente, afectando a la Tutela Judicial Efectiva, al derecho de defensa y generador de indefensión ( art 24CE ): Vulneración por la Sentencia de los arts 24 y ss de la Ley 11/2003 de 8 de abril de Prevención Ambiental de Castilla y León . Naturaleza reglada de las licencias. Procedimiento legalmente establecido.

Los Tribunales Ordinarios están obligados a respetar y vinculados por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, sentencia de 21/04/10 , Ponente Ramón Trillo Torres y en concreto se ha señalado por el TC que "una motivación aparente, o con un razonamiento arbitrario, irrazonable o que incurre en error patente" vulnera el art 24.1 de la CE , ( ATC 284/2002, de 15 de septiembre )

Que la desestimación que se realiza en el FD Cuarto de la Sentencia, respecto de la pretensión formulada en la demanda contra la vía de hecho llevada a cabo por el Ayuntamiento de Burgos, que se materializa en el otorgamiento de licencia de apertura para Sala de Fiestas al Gestor del Centro de Creación Musical del Ayuntamiento de Burgos, prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido para ello en la Ley de Prevención Ambiental 11/2003 de 12 de abril de la JCYL, contraviniendo el informe de la Técnico General Jefe de la Sección de Servicios y con base exclusivamente en el informe del Jefe de Licencias, cuyo nombramiento ha sido declarado nulo por Sentencia n 369/2010 del Tribi.mal Superior de Justicia de Castilla y León, Sala de lo Contencioso Administrativo, de fecha 14 de septiembre de 2010 .

Ya que si bien se esta de acuerdo con la Jurisprudencia que interpreta el concepto de "vía de hecho", sin embargo la Juzgadora incurre en un error monumental de motivación que se comete ya que en este caso al Centro de Creación Musical le es otorgada una primera licencia de 18 de septiembre de 2009, tras haberse seguido el oportuno procedimiento establecido al efecto, que fue sustituida posteriormente por otra y por ello la referencia que la sentencia realiza a la misma es un manifiesto error.

Y una segunda licencia, que sustituye a la anterior, que es la que se encuentra vigente, de 17 de febrero de 2010, documento aportado con el anuncio de interposición del recurso que igualmente figura unido al expediente y sobre la que gira la invocación en el hecho 10 de la demanda.

Dicha licencia, es la única existente y vigente en el momento de iniciarse el presente procedimiento y, se ha otorgado total y absolutamente al margen del procedimiento legalmente establecido como puede comprobarse, ya que no hay en ningún momento del expediente, una solicitud de Licencia para Sala de Fiestas, que haya sido debidamente publicada, sometida a información pública, dado que se destaca la importancia de la publicación en las Sentencias Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Valladolid de 2 mayo y 24 de julio de 2013 .

Si no se ha solicitado, ni se ha sometido a información pública lo solicitado, mal puede otorgarse licencia para ello, por lo que se termina solicitando la estimación del recurso.

TERCERO.- Por la parte demandada, el Ayuntamiento de Burgos, se invoca que la demandante interpuso recurso contencioso- administrativo en el que manifestaba recurrir en su escrito de interposición, la vía de hecho del Ayuntamiento de Burgos materializada en el otorgamiento de licencia de apertura para Sala de Fiestas al gestor del Centro de Creación Musical y la vía de hecho por la que se han instalado barras de bar al margen del proyecto y sin licencia.

Y por el Ayuntamiento se había opuesto la inadmisibilidad del recurso por falta de legitimación de la actora.

La inadmisibilidad del recurso contra la vía de hecho del Ayuntamiento de Burgos materializada en el otorgamiento de licencia de apertura para Sala de Fiestas al gestor del Centro de Creación Musical por ser extemporáneo.

La inadmisibilidad del recurso contra la vía de hecho por la que se han instalado barras de bar al margen del proyecto por ser igualmente extemporáneo.

Y subsidiariamente, respecto de la vía de hecho consistente en el otorgamiento de licencia de apertura al margen del procedimiento:

1.- El propio planteamiento de la cuestión conllevaría su desestimación por la contraditio in terminis que conlieva dado que si existe licencia no existe vía de hecho.

2.- En todo caso se ha seguido el procedimiento establecido.

Subsidiariamente, respecto la vía de hecho consistente en la instalación de barras portátiles:

1.- La inexistencia de vía de hecho de la Administración, dado que, de existir, sería una actuación de un particular,

2.- Se ha requerido a la empresa para que legalice esas barras en cuanto a la valoración por parte de los técnicos municipales de su ubicación en relación con la accesibilidad y la evacuación en caso de emergencia

Y la Sentencia apelada ha entendido que la actora está legitimada para interponer el recurso.

- Entiende que el recurso contra la vía de hecho del Ayuntamiento de Burgos materializada en el otorgamiento de licencia de apertura para Sala de Fiestas al gestor del Centro de Creación Musical no es extemporáneo, dado que no se recurre la licencia, sino una vía de hecho.

- Considera inadmisible por extemporáneo el recurso contra la vía de hecho por la que se han instalado barras de bar al margen del proyecto.

- Desestima el recurso respecto a la vía de hecho del Ayuntamiento de Burgos materializada en el otorgamiento de licencia de apertura para Sala de Fiestas al gestor del Centro de Creación Musical, al entender que no ha existido vía de hecho sino que se ha seguido el procedimiento establecido y que no puede pretender alterarse el objeto del procedimiento indicando que lo que se recurre es la licencia.

El recurso de apelación interpuesto se centra exclusivamente en la vía de hecho de la licencia de apertura.

Y dicho lo anterior el único motivo del recurso de apelación se articula sobre la base de entender que yerra la Sentencia en la motivación dado que, según entiende, existen dos licencias, una de 18 de septiembre de 2.009 y otra de 17 de febrero de 2.010 , que aportó como documento no 2 del escrito de interposición, insistiendo respecto de esta que no se ha sometido a información pública.

Pero se reitera que no existe más que una licencia de apertura, que es la de 18 de septiembre de 2.009.

Y que la supuesta licencia a la que se refiere la demandante de 17 de febrero de 2.010 no es tal, ya que el documento n° 2 del escrito de interposición no es una licencia, sino una tarjeta de identificación de la licencia, como se indica expresamente en el mismo.

Que la recurrente confunde la licencia de apertura y la licencia ambiental. Existe una primera licencia ambiental promovida de oficio por el Ayuntamiento al iniciarse las obras y existe luego una licencia de apertura solicitada por parte de la empresa que gestiona y explota el Centro, una vez adjudicada dicha gestión y explotación (Ver folio 180 del expediente acompañado).

Que la licencia ambiental, es la que determina el tipo de actividad a desarrollar ( artículo 8.3 de la Ley de espectáculos públicos de Castilla y León, Ley 7/2006, de 2 octubre ) siendo precisamente el aspecto que discute la demandante.

Puede observarse en el expediente que la misma incluía la celebración de actuaciones musicales y se exigieron las condiciones oportunas a estos efectos en cuanto a aforo, aseos etc., remitiéndose de forma concreta a los folios: 14 del expediente (informe donde se analiza el aforo y el número de aseos exigibles), 17 del expediente (informe donde se indica que en el edificio, entre otras cosas, se va albergar un espacio para actuaciones musicales), folio 19 expediente (informe donde se indica que en el edificio, entre otras cosas, se va albergar un espacio para actuaciones musicales). En el expediente se cumplió la exigencia del trámite de información pública a que se refiere la recurrente, tal y como consta. Con esta base se otorgó la licencia ambiental junto con la urbanística para el uso pretendido el 16 de noviembre de 2.006 (folios 40 y 41 del expediente).

Posteriormente se amplió el proyecto para incluir la cafetería y se procedió igualmente a practicar todos los trámites oportunos para obtener la preceptiva licencia ambiental al respecto de la ampliación incluida la información pública (folios 87 y siguientes). El 29 de abril de 2.008 se otorgó la licencia ambiental.

Siendo esta la que determina el tipo de actividad a desarrollar y no la licencia de apertura.

Que la licencia de apertura se produce en un momento posterior. La misma es solicitada por parte de la empresa que gestiona y explota el Centro, una vez adjudicada dicha gestión y explotación, con los informes correspondientes, en fecha 14 de septiembre de 2009 se concedió la oportuna licencia de primera utilización y con fecha 18 de septiembre la licencia de apertura (folios 197 y 198).

Y que lo que existe después es un informe del Jefe del Servicio de Licencias que determina la nomenclatura de la actividad que obtuvo la licencia ambiental dentro de las establecidas en el Anexo de La Ley 7/2006, de 2 de octubre, de espectáculos públicos y actividades recreativas de la Comunidad de Castilla y León, donde se razona que la actividad autorizada no es sólo la de cafetería, sino la celebración de actividades musicales, y que conforme a ello, la nomenclatura más adecuada de las incluidas en el catálogo es la de Sala de Fiestas, no siendo ello ni una licencia ni ambiental ni una de apertura, sino simplemente una determinación de que la actividad ya autorizada se incluya en una nomenclatura concreta del catálogo.

Que no existe "una licencia de apertura por vía de hecho", ni como tal licencia de apertura, ya que se han seguido todos los trámites para las mismas, ya que ha existido incluso doble trámite de información pública tanto para la celebración de actuaciones musicales, como para la cafetería (En el BOP de 26 de junio se publicó el anuncio de apertura del periodo de información pública respecto del primer Proyecto con actuaciones musicales y en el BOP de 12 de febrero de 2008 se publicó el preceptivo anuncio abriendo el trámite de información pública respecto al modificado donde se incluye un Anexo de cafetería).

Por todo lo cual se termina solicitando se desestime el recurso de apelación y se confirme la sentencia de instancia.

QUINTO.- Y planteados en dichos términos el presente recurso, la parte apelante ha invocado la existencia de incongruencia omisiva de la sentencia o subsidiariamente error por infracción de la normativa sobre motivación de las sentencias y así las cosas, en primer lugar, respecto a la incongruencia omisiva que se reprocha a la sentencia apelada y como ha declarado reiteradamente el Tribunal Constitucional, en sentido positivo, la exigencia de congruencia de las resoluciones judiciales con las pretensiones formuladas por las partes, es un principio que viene requerido constitucionalmente, tanto por el propio contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 C.E .), como por la necesidad de motivación de las Sentencias ( art. 120.3 C.E .). Como es lógico, otras disposiciones del ordenamiento también contemplan el mandato de congruencia; con carácter general, y así se impone para todo tipo de resoluciones en el art. 11.3 L.O.P.J .

En sentido negativo, ese Tribunal ha declarado también que el vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción, lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal ( SSTC 177/1985 , 191/1987 , 88/1992 , 369/1993 , 172/1994 , 311/1994 , 111/1997 , 220/1997 , 15/1999 , 29/1999 ). El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial exige confrontar la parte dispositiva de la Sentencia y el objeto del proceso, delimitado por referencia a sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa petendi y petitum-; y en relación con estos últimos elementos viene afirmándose que la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos y fundamentos jurídicos que sustentan la pretensión ( SSTC 369/1993 , 111/1997 , 9/1998 , 15/1999 , 29/1999 ). Doctrina que no impide que el órgano judicial pueda fundamentar su decisión en argumentos jurídicos distintos de los alegados por las partes, pues como expresa el viejo aforismo iura novit curia (el Tribunal conoce el Derecho), los órganos judiciales no están obligados al motivar sus Sentencias a ajustarse estrictamente a las alegaciones de carácter jurídico aducidas por las partes (SSTIC 237/1993 , 238/1993 , 307/1993 , 112/1994 , 172/1994 , 222/1994 , 189/1995 , 111/1997 , 9/1998 , 136/1998 , 29/1999 ). Y por otro lado, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido, formalmente solicitadas por los litigantes, de modo que no existirá la incongruencia extra petita cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aunque no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso (STIC 9/1998).

En este sentido, la doctrina constitucional ( SSTC 111/1997 , 136/1998 , 15/1999 ), ha distinguido dos modalidades de incongruencia: la incongruencia omisita o ex silentio, que se produce cuando el órgano judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes y la incongruencia extra petitum, que tiene lugar cuando el pronunciamiento judicial recae sobre un tema no incluido en tales pretensiones, de manera que se haya impedido a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en relación con sus intereses, provocando su indefensión al defraudar el principio de contradicción, en algunas ocasiones ambas modalidades de incongruencia pueden presentarse unidas, concurriendo lo que algunas veces se ha denominado "incongruencia por error", en la que no sólo no se resuelve sobre la pretensión formulada, sino que simultáneamente y por error se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado; la denominación de este tipo de incongruencia procede de la STC 28/1987 y ha sido continuada por las SSTC 369/1993 , 111/1997 , 136/1998 , y 15/1999 .

Aplicando la precedente doctrina al presente caso, hemos de decir que en sentido estricto la sentencia apelada no incurre en la incongruencia omisiva denunciada, pues como señala la sentencia del Tribunal Constitucional de 5 de octubre de 2004 , el derecho fundamental a la motivación de las resoluciones judiciales que garantiza el art. 24 de la Constitución , engarzado en el derecho a la tutela judicial efectiva, y que constituye el marco constitucional integrador del deber del juez de dictar una resolución razonable y motivada que resuelva en derecho las cuestiones planteadas en salvaguarda de los derechos e intereses legítimos que impone el artículo 120 de la Constitución , exige como observa el Tribunal Constitucional en la Sentencia 37/2001, de 12 de febrero , la exposición de un razonamiento suficiente, aunque no obliga al juez a realizar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleve a resolver en un determinado sentido ni le impone un concreto alcance o intensidad argumental en el razonamiento, de modo que el juez incurre en incongruencia cuando efectúa razonamientos contradictorios o no expresa suficientemente las razones que motivan su decisión, pero no cuando se pueden inferir de la lectura de la resolución jurisdiccional los fundamentos jurídicos en que descansa su Fallo, debiéndose reiterar que la congruencia es compatible, con la utilización por el órgano judicial del principio tradicional del cambio del punto de vista jurídico, por lo que los Jueces y Tribunales no están obligados al motivar sus Sentencias, a ajustarse estrictamente a las alegaciones de carácter jurídico aducidas por las partes.

En este caso tal y como resulta del escrito de interposición del recurso este se dirigía contra la vía de hecho llevada a cabo por el Ayuntamiento de Burgos con el otorgamiento de la licencia de apertura para la Sala de Fiestas al gestor del Centro de Creación Musical, y contra la vía de hecho materializada en la instalación de distintas barras de Bar dentro de dicho centro y así en la sentencia apelada resuelve respecto a este extremo segundo que el recurso era inadmisible por extemporáneo dado que el tema referido a la instalación de dichas barras de bar, era conocido por la recurrente al menos, desde los escritos de denuncia formulados por alguno de sus asociados, así el 1 de junio de 2010 obrante al folio 243 del expediente y, en el mejor de los casos para la parte recurrente, desde el 30 de noviembre de 2010 conforme al escrito obrante al folio 278; por ello, el recurso contencioso-administrativo debió interponerse como muy tarde el 20 de diciembre de 2010, teniendo en cuenta que el presente recurso contra la vía de hecho se ha interpuesto el día 17 de mayo de 2011, el mismo está presentado claramente fuera de plazo, sobre esta cuestión nada se dice en el recurso de apelación y por tanto ha de ser plenamente confirmada, no se alcanza a comprender en que modo la sentencia de instancia resulta incongruente.

Y respecto a la segunda cuestión la sentencia apelada afirma que se ha llevado a cabo en virtud de un procedimiento en el que se han respetado las exigencias de publicidad en su tramitación y se ha otorgado finalmente la oportuna licencia de apertura en fecha 18 de septiembre de 2009 (folio 197), contra la que no se ha interpuesto recurso alguno, frente a ello la parte actora sigue sosteniendo que no se refiere a dicha licencia, sino a la que resulta del documento 2 de su escrito de interposición, al folio 31 de autos, licencia de 17 de febrero de 2010, la cual se habría otorgado sin procedimiento alguno, en contra del informe aportado como documento 3 y solo en base al informe que se acompaña como documento 4, pero hemos de convenir en que el referido documento al que la parte actora insiste en considerar que es otra licencia distinta a la de 18 de septiembre de 2009, resulta inaceptable ya que dicho documento no es una resolución que otorgue una licencia diferente, sino la tarjeta de identificación de la licencia de apertura, a la que expresamente se refiere en el ultimo apartado al indicar en cumplimiento de la resolución de 18 de septiembre de 2009, licencia de apertura que aparece al folio 178, como también consta la entrega de la tarjeta de identificación indicada al folio 242 del expediente administrativo, por lo que no es cierto que la sentencia apelada haya incurrido en incongruencia por error al confundir la licencia de 18 de septiembre de 2009 , con la de 17 de febrero de 2010 , ya que el que incurre en un error es la parte apelante al considerar que esta es una licencia distinta, cuando se trata como claramente se aprecia, sin ningún esfuerzo interpretativo, con una simple tarjeta de identificación, no resultando por otro lado que se hayan omitido total y absolutamente con el procedimiento legalmente establecido para la concesión de la licencia de apertura, como cabe apreciar del expediente administrativo y en concreto los trámites de información pública al folio 2 y 3, así como a los folios 88 a 99, sin que sea por otro lado cierto que la licencia se haya otorgado contraviniendo ningún informe, dado que el informe al que se refiere en el escrito de interposición del recurso, aportado como documento 3 y que obra al folio 204 del expediente, como el que se aporta como documento 4 y obrante al folio 216, son informes que se emiten a instancias de la solicitud de 17 de diciembre de 2009, para que se concretase la categoría a la que se había de adscribir el Centro, dentro de las incluidas en el catálogo es la de Sala de Fiestas y el informe al folio 210 se emite con ocasión de unas denuncias de la actividad y el horario del centro, como puede leerse al folio 211, en modo alguno es un informe contrario al otorgamiento de la licencia, entre otras cosas por que como se recoge en el mismo en su antecedente administrativo cuatro, se había concedido ya la licencia y tenía el alcance antes indicado, por lo que es evidente que ni concurre error alguno de la sentencia apelada, ni los motivos de impugnación esgrimidos por la parte apelante, por lo que el recurso de apelación debe ser íntegramente desestimado.

ULTIMO.- Que dada la desestimación del presente recurso de apelación procede de conformidad con el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , la expresa imposición de costas de la presente instancia a la parte apelante, por imperativo legal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y procedente aplicación la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente:

Que se desestima el recurso de apelación registrado con el numero 154/2015 interpuesto por la representación de la entidad Asociación Unión Burgalesa de Hostelería contra la sentencia de fecha trece de abril de dos mil quince, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Burgos , en el procedimiento ordinario 64/2011 por la que se inadmite contra la vía de hecho llevada a cabo por el Ayuntamiento de Burgos consistente en la instalación de distintas barras de bar dentro del CCMAB sin ningún tipo de licencia, permiso o autorización, por haberse interpuesto fuera de plazo, conforme al artículo 46.3 de la LJCA en relación con el artículo 69.e) de la misma Ley y se desestima el recurso dirigido contra la vía de hecho llevada a cabo por el Ayuntamiento de Burgos consistente en el otorgamiento de licencia de apertura para Sala de Fiestas al Gestor del Centro de Creación Musical del Ayuntamiento de Burgos, por no ser el acto impugnado constitutivo de vía de hecho.

Y en virtud de dicha desestimación se confirma la sentencia apelada y todo ello con expresa imposición de las costas procesales causadas en la presente instancia a la parte apelante.

Contra esta resolución no cabe interponer recurso alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución para ejecución y cumplimiento.

Así por este nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos, los Ilmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala al inicio indicados, de todo lo cual, yo el Secretario, Doy fe